Ricardo Bordalo Junqueiro, sócio responsável da área de Concorrência & UE da Vieira de Almeida considera que o Direito da Concorrência tem acompanhado a evolução dos mercados, adaptando-se à digitalização, à inteligência artificial e às novas dinâmicas económicas, sem perder os seus princípios fundamentais. Defende que as autoridades da concorrência dispõem hoje de ferramentas mais sofisticadas para detetar infrações, embora a intervenção humana continue a ser indispensável. Alerta, porém, para o crescimento do private enforcement, que considera desequilibrado devido ao sistema de opt-out e ao financiamento por fundos de litigância, criando riscos elevados para as empresas. Sustenta que Portugal oferece uma cultura sólida de compliance, mas alerta para a necessidade de reforçar a previsibilidade regulatória para atrair investimento.
O Direito da Concorrência atravessa um período de transformação profunda, impulsionado pela digitalização, pela inteligência artificial e pelas preocupações geopolíticas. Como avalia esta evolução?
Com naturalidade. O mundo e o mercado é que se têm transformado. O Direito da Concorrência limita-se a acompanhar. Se parte da economia se transferiu para o ambiente digital, o direito da concorrência vai atrás. Quanto ao Direito da Concorrência ser utilizado como uma ferramenta de política industrial da Comissão Europeia, em particular na política de controlo de concentrações, vamos ver o que sucede. Não creio que a Comissão Europeia vá deixar enfraquecer as condições de concorrência em mercados nacionais para criar campeões europeus. O que sucede é que há uma maior abertura para levar em consideração aspetos relacionados com eficiências originadas pelas concentrações que, apesar de já poderem ser ponderadas antes, raramente o eram. As avaliações tenderão a ter mais qualidade.
Tem-se verificado um reforço da atuação das autoridades da concorrência em toda a Europa. Estamos perante uma mudança estrutural na forma como estas entidades fiscalizam os mercados?
As autoridades de concorrência em toda a Europa têm hoje ao seu dispor ferramentas, incluindo de Inteligência Artificial, para a deteção de comportamentos anticoncorrenciais. Estas ferramentas não são autossuficientes, dado que não é provável que as autoridades instruam processos apenas com o resultado deste trabalho. Pelo menos para já. Podem, no entanto, lançar sinais de alerta para comportamentos colusórios ou de exclusão de concorrentes, e levar à abertura de mais investigações.
As empresas estão a ter de lidar com contingências elevadíssimas, totalmente desproporcionadas, graças a um sistema que gerou um produto financeiro para financiadores, estando por provar que sirva para compensar consumidores”
O controlo de concentrações continua a evoluir. Que tendências destacaria, tanto ao nível europeu como português, e que impacto terão nas empresas?
Em vários setores estratégicos, como energia, telecomunicações ou farmacêutico, as operações de concentração enfrentam hoje um escrutínio acrescido.
Que desafios coloca este contexto aos investidores?
O desafio é mais às instituições nacionais em garantir previsibilidade aos investidores e mostrar que Portugal é uma economia em linha com as europeias, incluindo ao nível da abordagem regulatória. Os investidores olharão com desconfiança sempre que as decisões dos reguladores em Portugal seguirem um padrão distinto do praticado na União Europeia. E, como sabemos, sem confiança não há investimento.
O private enforcement ganhou uma relevância sem precedentes. O que explica este crescimento e de que forma está a alterar a litigância em matéria de concorrência?
Hoje é muito comum associações de consumidores proporem ações judiciais a procurar obter compensações por danos supostamente causados por infrações às normas de concorrência. O crescimento deste fenómeno resulta de dois fatores que estão interligados. O primeiro é um sistema de opt-out, que significa que quem não se excluir é representado nas ações propostas. O segundo é a entrada de terceiros financiadores, em particular, litigation funds. São eles que viabilizam as ações, e em teoria uma eventual compensação que os consumidores venham a receber. Mas fazem-no esperando eles próprios obter a fatia de leão das indemnizações, que na sua maioria não serão reclamadas.
O sistema não está equilibrado e merece ser repensado. Os incentivos às ações de indemnização são tão significativos que estas multiplicam-se. As empresas estão a ter de lidar com contingências elevadíssimas, totalmente desproporcionadas, graças a um sistema que gerou um produto financeiro para financiadores, estando por provar que sirva para compensar consumidores.
As empresas portuguesas estão hoje mais conscientes dos riscos associados ao incumprimento das regras da concorrência ou ainda existe um caminho significativo a percorrer ao nível da cultura de compliance?
As empresas portuguesas têm, de um modo geral, um forte compromisso com a concorrência e aplicam procedimentos de compliance rigorosos, que não comparam mal com os das empresas de fora.
Um dos temas em discussão prende-se com a eventual reforma da Lei da Concorrência Portuguesa. Quais considera serem as alterações mais urgentes?
A atual Lei da Concorrência tem lacunas graves ao nível dos direitos de defesa das empresas. Destaco a impugnação de decisões condenatórias e de controlo de concentrações da Autoridade da Concorrência.
Importa ter presente que a Lei da Concorrência dá à AdC poderes para aplicar coimas que podem atingir até 10% do volume de negócios mundial das empresas, o que pode traduzir-se em valores muito substanciais. Em Portugal, já foram aplicadas coimas individuais de mais de 100 milhões de Euros a empresas. Além disso, os processos têm, por regra, uma complexidade técnica muito elevada. Não faz, por isso, qualquer sentido que o quadro de recurso seja o mesmo que é aplicável a infrações simples. As alterações mais urgentes a este nível passam por introduzir prova gravada nas audiências da primeira instância e permitir o recurso da matéria de facto para o Tribunal da Relação de Lisboa. Em matérias com esta complexidade e montante das coimas, limitar a apreciação da matéria de facto à primeira instância é manifestamente desajustado face à realidade dos processos.
Ao nível do controlo de concentrações, a situação é muito grave, dado que a desproteção das empresas é total. Não há qualquer instância independente e efetiva de recurso para decisões da AdC. Quer durante a fase de instrução do processo quer das decisões finais. Há uma ausência total e efetiva de checks and balances. A atuação da AdC não tem qualquer escrutínio efetivo nem útil. Se a AdC der uma ordem ilegal às empresas notificantes durante o procedimento (por exemplo: apresentação da sua correspondência eletrónica interna) a empresa não tem como reagir em tempo útil sem inviabilizar o procedimento. Se a AdC proibir uma concentração, as empresas não têm atualmente direito a um recurso que avalie o mérito da decisão da AdC. Na prática, a AdC toma decisões com grande impacto na economia nacional, sem poder ser questionada de forma efetiva quanto ao mérito. Isto é negativo para todos, incluindo para a própria AdC. Um maior escrutínio só reforça a legitimidade e credibilidade das decisões.
Existe um equilíbrio adequado entre a necessidade de proteger a concorrência e a criação de condições para que as empresas europeias possam competir à escala global?
Depende. Existe na lei. Na aplicação prática, vamos ver. O Regulamento Europeu das Concentrações e a Lei da Concorrência dão às autoridades que os aplicam – a Comissão Europeia e a AdC, respetivamente – as ferramentas necessárias para alcançar esse equilíbrio. O projeto de orientações sobre concentrações da Comissão Europeia desenvolve amplamente a forma como esse equilíbrio poderá vir a formar-se. Vamos ver o que sucede na prática, tanto a nível europeu, como em Portugal.
A Inteligência Artificial levanta novas questões concorrenciais, desde algoritmos de definição de preços até ao acesso a dados e poder de mercado. O atual quadro jurídico está preparado para responder a estes desafios?
Sim, o quadro jurídico é claro e permite enquadrar quer a colusão algorítmica como o acesso a dados e poder de mercado. Se nos concentrarmos nos princípios básicos, sabemos o que é e não é proibido, por mais complexo que seja o comportamento.
A regulação digital europeia, através de instrumentos como o Digital Markets Act, veio alterar significativamente o enquadramento concorrencial. Como vê a articulação entre esta nova legislação e o Direito da Concorrência tradicional?
O Digital Markets Act criou um monstro de burocracia para as empresas a que se aplica. E não é claro se atingiu os objetivos a que se propôs, de travar o resultado anticoncorrencial de certos comportamentos-tipo que se cristalizavam durante a instrução dos processos antitrust da Comissão Europeia. Um uso mais efetivo do instrumento das medidas cautelares, que sempre esteve à disposição da Comissão Europeia, talvez pudesse atingir um melhor equilíbrio entre o ónus imposto às empresas e controlar os efeitos de certos comportamentos conhecidos.
O balanço terá de ser feito mais à frente, mas soluções em que o nível de regulação dispara, tendem a não ser as mais benéficas para o mercado.
Se a AdC der uma ordem ilegal às empresas notificantes durante o procedimento (por exemplo: apresentação da sua correspondência eletrónica interna) a empresa não tem como reagir em tempo útil sem inviabilizar o procedimento. Se a AdC proibir uma concentração, as empresas não têm atualmente direito a um recurso que avalie o mérito da decisão da AdC. Na prática, a AdC toma decisões com grande impacto na economia nacional, sem poder ser questionada de forma efetiva quanto ao mérito”
Na sua experiência, quais são hoje os erros mais frequentes que as empresas continuam a cometer em matéria de concorrência?
A partir de dimensões relativamente pequenas as empresas têm, geralmente, uma forte cultura de concorrência. Sabem difundi-la internamente e percebem quando é necessário envolver especialistas.
Para terminar, olhando para os próximos cinco anos, quais serão os grandes desafios que irão marcar a agenda do Direito e da Política da Concorrência em Portugal e na União Europeia?
O tema que se arrisca a marcar mais a agenda tenderá a ser o private enforcement do direito da Concorrência. Os principais casos agora em fase contenciosa deverão conhecer esclarecimentos decisivos, incluindo ao nível de compensações pedidas. Como sabemos, as associações de consumidores mais ativas nesta frente, têm vindo a reclamar indemnizações na ordem das centenas ou até milhares de milhões de Euros por danos pretensamente causados aos consumidores representados. Estas ações são, naturalmente, causadoras de uma grande atenção das empresas e o desfecho destes processos tenderá a marcar decisivamente esta área do direito.
Um outro aspeto que é passível de marcar muito negativamente todo o ecossistema do direito da concorrência é o fim da prescrição nos processos contraordenacionais de concorrência. Ninguém deseja a prescrição. Não há confirmação judicial da condenação mas fica o efeito reputacional, que ainda é agravado com a prescrição. No entanto, eliminar a prescrição para este tipo de infrações prejudica a justiça como um todo. Primeiro, julgar processos com factos muito antigos, coloca óbvios desafios à produção de prova, levando a piores decisões. Depois, tendo o TCRS competência para apreciar processos que prescrevem – por exemplo, os da ANACOM – e outros que não prescrevem – os da AdC -, deixará sempre estes, certamente, para o fim contribuindo para um eternizar de processos nos tribunais. Por fim, retira à AdC pressão para dar andamento rápido aos processos, o que atrasará os processos também na fase administrativa.
